3. Mandado de Segurança como Remédio Constitucional apto ao Restabelecimento de Auxílio-doença cessado em virtude de “alta programada”
A própria jurisprudência já tem se consolidado não apenas no sentido de que, em virtude do crescente número de demandas ajuizadas pelos que se sentem prejudicados pelo procedimento denominado COPES, demonstra-se que, pragmaticamente, essa sistemática não trouxe proteção efetiva alguma aos interessados, mas também no de que, juridicamente, as citadas normas infralegais que estabelecem a alta programada colidem flagrantemente com as disposições legais contidas na Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, Lei nº. 8.213/1991, mais precisamente com os seus artigos 60 e 62.
O artigo 60 assegura expressamente a manutenção do benefício enquanto perdurar a limitação laborativa e o artigo 62 estabelece que o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, sendo que o benefício não cessará até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez.
É cediço que, de acordo com a teoria da hierarquia das normas jurídicas, os atos normativos secundários, a exemplo dos Decretos Regulamentares, não podem inovar o ordenamento jurídico pátrio criando direitos ou impondo deveres, restrições ou limitações não previstas em Lei (ato normativo primário), uma vez que cabe a essa fazê-lo (princípio da legalidade) respeitados os direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos.
Infelizmente, mais cediço ainda é que, pragmaticamente, na seara previdenciária é grande o número de direitos vilipendiados em virtude de atos normativos secundários que extrapolam a sua função meramente regulamentar, conforme esculpido na parte final do inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal de 1988, notadamente pelo Decreto nº. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), como na hipótese em comento.
Como não cabe cogitar de afronta direta à Constituição Federal nesses casos, não há que se falar em inconstitucionalidade dos parágrafos do artigo 78 do Decreto nº. 3.048/1999, mas sim em “crise de legalidade” ou “insubordinação administrativa” desse ato normativo secundário em relação à Lei que deveria apenas dar fiel cumprimento.
Assim, bastaria simplesmente ignorar a previsão regulamentar, dando-se cumprimento estritamente ao comando de natureza legal.
Ademais, é incontestável que a COPES ofende também direitos fundamentais como o devido processo legal – na sua acepção administrativa-, o contraditório e a ampla defesa.
Pelo princípio constitucional do devido processo legal administrativo, o Poder Público enquanto no exercício de função administrativa não pode privar ninguém de sua liberdade nem de seus bens sem prévio processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, o que a realidade mostra que não ocorre na COPES. Nela, o segurado é privado de verba pecuniária de caráter nitidamente alimentar (o que torna a conduta autárquica ainda mais grave) sem que seja produzida ou reproduzida nova prova técnica essencial para atestar a recuperação da capacidade para o trabalho ou para as atividades habituais.